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Covid-19: les conseils des avocats pour anticiper les litiges

Des avocats nantais, issus de plusieurs cabinets, organisent un webinaire gratuit pour apporter un décryptage aux chefs d'entreprise. Objectif : anticiper d'éventuels litiges du fait de leur gestion de la crise liée au Covid-19. À partir, notamment, de leurs questions, les points abordés vont des ressources humaines à la trésorerie. Nous avons choisi de traiter ce qui concerne les relations avec les fournisseurs et les clients.

Julie Cateau - 27 mars 2020
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Au début du confinement, l’avocate au barreau de Nantes, Anne Dault, a lancé un appel solidaire à ses confrères sur LinkedIn. L’idée ? Vulgariser les dispositifs exceptionnels mis en place par le gouvernement pour les entrepreneurs et les accompagner. Après une première conférence en ligne qui s’est tenue le 19 mars avec une cinquantaine de participants, l’expérience pourrait être rééditée chaque semaine.

Comment faire quand on ne peut honorer un contrat ?

Pour Yann Castel, il est impératif « d’écrire aux partenaires, fournisseurs, clients, afin de garder des traces et anticiper d’éventuels contentieux. Il convient aussi de vérifier tous ses contrats, en particulier les clauses insérées par les juristes concernant une situation particulière comme celle que nous vivons aujourd’hui. La plupart des difficultés sont prévues, en général dans la deuxième partie d’un contrat. »

Dans l’hypothèse où l’entreprise se trouve dans l’impossibilité d’exécuter un contrat, « il faut trouver une solution par le dialogue. Appeler et écrire au co-contractant pour essayer de résoudre ce problème, sans opter pour la politique de l’autruche. Si une solution amiable n’est pas possible, plusieurs dispositifs peuvent être activés », explique Yann Castel.

Le premier dispositif est la force majeure, « mais il faut être prudent car elle n’est pas simple à mettre en œuvre. A priori, au vu des annonces, elle sera reconnue pour les marchés publics d’État et ceux de la Région. Pour les contrats de droit privé, c’est moins sûr car elle nécessite deux conditions cumulatives compliquées à prouver : l’irrésistibilité et l’imprévisibilité. S’il existe une solution de remplacement, il n’y a pas d’irrésistibilité. L’imprévisibilité est plus facile pour les contrats signés avant Covid-19. »

Le deuxième dispositif est celui de l’imprévision : en cas de changement des circonstances qui prévalaient lors de la signature du contrat et qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie. Il permet une démarche de renégociation du contrat.

Enfin, les clauses de résolutions de litiges, présentes dans le contrat, sont à vérifier.

Quid des loyers ?

S’agissant du bail commercial, Anne Dault rappelle, là encore, que « le bon réflexe est de revenir aux documents contractuels », mais aussi qu’il convient « d’être prudent sur les mots et les termes employés. Il y aura un débat interprétatif à venir quand on sortira de la crise. Tracer les écrits est d’autant plus important que la chronologie aura une importance dans la phase de rebond. »

Dans un arrêté du 14 mars, le gouvernement a indiqué que les factures d’eau, de gaz et d’électricité devront être suspendus, ainsi que les baux de location. Mais le site du ministère de l’Économie précise qu’il s’agit d’un report pour les plus petites entreprises en difficulté. À l’heure actuelle, il n’y a pas de texte.

« Dans certains cas, la force majeure devrait pouvoir jouer, sinon ce sera l’imprévision », expose encore Anne Dault.

L’enjeu est d’obtenir le report des loyers, la suspension de leur mise en recouvrement, voire une annulation du bail le temps de la fermeture des locaux. « Il faut toujours essayer de négocier. Même si les intérêts peuvent être divergents, à long terme, ils peuvent converger dans une relation gagnant-gagnant pérenne », rappelle l’avocate.

Il convient donc de vérifier les clauses sur la nature juridique des parties, la désignation des locaux (s’il s’agit d’un ERP ou pas), la clause résolutoire, celle sur l’élection de domicile… « Il faut contacter le bailleur par téléphone, puis par écrit, pour garder une preuve et essayer de négocier un avenant au bail pour obtenir un aménagement. »

Pour le cas où une SCI porte la structure, il ne devrait pas y avoir de difficulté a priori. La SCI étant partie prenante de l’activité commerciale de l’exploitation, elle pourra accepter une suspension ou un report du loyer. 

Pour le cas où l’entrepreneur preneur à bail est distinct du bailleur :

  • Si c’est un bailleur institutionnel : « Des discussions sont en cours et l’État fait pression pour un report des échéances. Cela devrait aboutir. »
    • Si le bailleur est indépendant et ne dispose pas de la même assise : « Il faut négocier avec le bailleur pour solliciter le report du paiement des loyers qui devraient se situer pendant la période de confinement, même si on ne sait pas combien de temps cela durera. Si un report n’est pas envisageable, ou pas stratégique pour ne pas se retrouver dans un goulet d’étranglement et avoir à tout payer quand l’activité redémarre, on peut négocier une baisse du loyer avec remise à niveau en sortie de contrat. »

Conserver sa trésorerie

« Avec une activité réduite, les clients vont sans doute tenter de limiter les paiements aux fournisseurs, expose l’avocat Jérôme Boissonnet. Il faut éviter ce cercle vicieux car, celui que l’on prive de paiement c’est aussi celui avec lequel on va redémarrer notre activité. Il faut tenter de préserver les fournisseurs, nos partenaires, même si, pour certains contrats, des coupes peuvent être envisagées. »

Le gouvernement veut l’éviter et a mis en place des dispositifs qui visent à conserver, voire obtenir une trésorerie complémentaire. « Mais on risque d’avoir un décalage entre les effets d’annonce et la réalité de la mise en œuvre », alerte l’avocat. Le gouvernement a décidé un report des charges sociales sur la part salariale et la part patronale. « Ce sont des sommes qu’il faudra envisager de rembourser selon des modalités inconnues aujourd’hui et qui seront à négocier avec les organismes. » En revanche, la TVA et le prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu sont exclus de tout report. « Et, attention, les reports ne dispensent pas des déclarations… » 

Concernant les annonces sur les dispositifs bancaires, « elles laissent penser que le recours des partenaires bancaires, avec l’appui annoncé de Bpifrance, permettrait de trouver un soutien inconditionnel dans les cinq jours… Mais ces délais ne seront pas tenables vu l’afflux de demandes à prévoir. »

Plusieurs demandes sont possibles auprès du conseiller bancaire :

  • La plus simple : un report des échéances d’emprunt. On peut s’appuyer sur le contrat de prêt avec les modalités de report. Il y aura des intérêts à payer[1].
    • Une augmentation du découvert bancaire : Bpifrance en est garante à hauteur de 90% mais le dirigeant est caution du découvert dans la plupart des cas, « ce qui peut avoir des incidences auxquelles il faut faire attention », prévient Jérôme Boissonnet.
    • La mobilisation du poste client : c’est la mobilisation de l’ensemble des factures. Mais, pour mobiliser il faut facturer, ce qui sera justement difficile pour la plupart des entreprises.
    • Des prêts de trésorerie sur 3 à 7 ans, avec une garantie de la BPI à 90% : « Attention, cela ne sera pas inconditionnel, car le dispositif Bpifrance pose des critères d’éligibilité. Il exclut d’emblée les entreprises en procédure collective (redressement…). L’octroi de ces prêts doit être lié à des difficultés conjoncturelles à cause du Covid-19. Cela peut être difficile à documenter. » L’avocat conseille de fournir une situation au plus proche du début de la crise, au 29 février 2020 avec un état financier et comptable, un prévisionnel de ce qu’aurait dû être l’activité sans la crise et un prévisionnel dégradé à cause de la crise.

[1] Selon Daniel Baal, directeur général du Crédit Mutuel Alliance Fédérale, interrogé sur France Inter le 21 mars, les banques pourraient « abandonner l’intérêt pour permettre à des entreprises de revenir à la tranquillité ».

Les avocats nantais mobilisés

Durant le confinement, l’ordre des avocats de Nantes met en place un système de consultations d’orientation juridique gratuites par téléphone. Il suffit d’adresser un mail à accueil@barreaunantes.fr et de poser sa question, en communiquant ses coordonnées et son numéro de téléphone. L’ordre se fait l’intermédiaire entre les professionnels et l’avocat volontaire. Ce dernier prend ensuite directement contact avec les chefs d’entreprise.